行政命令在中国行政法理论和实务中一直未获应有重视，但其概念内涵在理论界已形成基本共识。行政命令是指行政机关依职权、法律规范为特定行政相对人设定公法义务的行政行为^[1]34。这一概念基本对应大陆法系国家行政决定概念中的命令性行为^[2]。生态环境行政命令是行政命令在生态环境保护领域的具体适用，有“纠正生态环境违法行为”^③“消除生态环境危害后果”两类^④[3]82。与前者不同，“消除生态环境危害后果”类行政命令不以违法行为为前提^⑤，且可分为两类，一是应急性命令，是对污染物质的即时清理或对生态环境的暂时性修复，其目标是防控可能发生的风险；二是修复性命令，目标是将受损生态环境恢复至“原样”（或法律要求的状态），一般是中长期修复。

本文所谓生态环境修复行政命令即修复性命令，其法律性质是行政机关依法要求特定相对人修复受损生态环境至原样的行政行为。对于相对人，修复性命令是行政机关为相对人设定公法修复义务的负担性行政行为，并非行政机关自发或相对人自愿实施的修复，相对人可异议命令；对于行政机关，修复性命令是行政机关主动履行生态环境监管职责的行为，与司法机关判决责任人实施修复不同。一旦行政机关不依法作出命令，可能要面临行政公益诉讼或被相对人异议的问责风险^⑥。

应急性命令和修复性命令的划分目前仅停留在学理层面，且二者概念语义不明、交织重叠导致学界多有混淆，有学者将中国现行法中的“责令恢复原状”“责令改正”“责令（限期）治理”界定为生态环境修复行政命令的三种规则形态^[4]185-186。此观点是否正确，需要结合中国实定法详细分析。

首先，“责令恢复原状”有两类。一是适用于未依法环评擅自开工之建设项目的恢复原状^⑦，姑且不论规定的适用范围有限，恢复原状指向语焉不详（是建设项目对生态环境的影响还是违法建筑物？），并且恢复原状决定是行政机关裁量权，导致恢复原状并非必然以生态环境原状为基准。二是自然资源法律中的“责令恢复原状”^⑧。依文义解释，这些责任形式可定性为修复性命令，但却都侧重于单一生态环境要素，并未严格强调生态系统恢复概念，难以恢复生态环境服务功能损失^[5]87。

其次，“责令（限期）治理”“责令改正”是污染防治单行法中普遍设定的责任形式^⑨。按《环境行政处罚实施办法》第12条，责令限期改正或治理是责令改正的一种样态。在笔者看来，“责令改正”“责令（限期）治理”都不宜定性为修复性命令。按文义解释，“责令（限期）治理”一般仅指向采取治理措施、消除污染，是应急性命令；而“责令改正”一般指向违法行为，属于矫正违法行为类行政命令。有学者反对，认为“责令改正”也可直接指向后果^[4]185。笔者认为，首先，即使“责令改正”可扩展至“污染结果”，其也仅限于“消除污染结果”，无法涵盖生态环境修复^⑩。“责令改正”此时属于应急性命令。其次，扩张解释并不符合实定法规定^⑪。最后，《行政处罚法》第23条规定的“责令改正”属于程序法规范，按照实体优先于程序的原理，在具体生态环境有关实体法规范未针对具体危害后果情形适用“责令改正”做出规定时，“责令改正”一般不宜直接适用。因此，“责令改正”在当前尚难界定为修复性命令，中国行政执法实践也印证了此观点。有地方性法规直接将“责令改正”的适用前提确定为“行政机关发现违法排污行为”^⑫；行政机关在向相对人做出“责令（限期）治理”“责令改正”通知时，也侧重于要求相对人整改污染行为，对造成的污染也仅要求消除即可^⑬。

因此，中国污染防治和自然资源相关法律均规定了“生态环境危害后果消除”类行政命令。但仅自然资源类法律中的“责令恢复”属于修复性命令。将“责令改正”“责令治理”类命令解释为修复性命令，违背了文义解释规则和一般的行政法理。事实上，即使扩展解释，因缺乏明确规则，行政机关在实践中也不会积极适用。前引案例中农林局弃用行政命令而启用民事诉讼的做法，具有相对普遍性。在生态环境损害诉讼制度不断推进的现实背景下，可以预期，行政机关将更加倾向于通过诉讼救济生态环境损害。

然而，实践亦非绝对。随着中国生态环境保护工作从“以污染防治为中心”逐渐转向“污染防治与生态环境修复并重”，部分地方开始重视修复性行政命令。2014年，吉林省松原市前郭县环保局在向中石油吉林油田松原采气厂下达《行政处罚决定书》时，责令其限期改正违法行为，对所致生态环境污染进行生态修复^[6]；2016年，宁波市鄞州区环保局对固特砼混凝土有限公司作出行政处罚时，责令其修复河道生态环境^[7]。某些地方检察院甚至启动了“（督促）责令犯罪嫌疑人修复受损生态环境”机制^[8]。但在法律未明确将生态环境修复列为行政命令内容的背景下，这些做法似有违法之嫌。此外，缺乏程序规则和技术指南，导致如何修复以及修复到何种程度等均无规可依。

生态环境行政命令制度在生态环境修复领域效力不彰，除了归因于中国学者和立法者在应对生态环境损害问题方面发生了“思维结构性跳跃”之外，还与生态环境行政命令制度本身的规则漏洞有关。当前实定法中的“责令治理”“责令改正”类命令并未明确涵盖生态环境修复，导致地方政府不愿做扩张解释或推理，毕竟“法无授权不可为”。因此，实践中启用的“责令修复生态环境”也始终面临着正当性不足的嫌疑（有实无名）。事实上，从当前规则配置来看，即使行政机关愿意利用“责令改正”“责令（限期）治理”来实施生态环境修复，能否实现修复目标也有很大的不确定性。

其一，既有生态环境行政命令制度存在规则空白，导致修复目标难以实现。首先，很多命令规则并未确立生态系统观念，导致即使是自然资源法中的修复性命令也无法涵盖对生态系统服务功能的修复。其次，行政辅助性成本支出无法涵盖。生态环境修复行政命令属于行政执法行为，其必然涉及对生态环境违法行为的监测、检查和鉴定评估等调查取证工作。实践中动辄几十万、上百万的鉴定评估费用甚至超过了修复费用，可能会使行政机关受制于部门执法经费，更倾向于采取简便易行的行政处罚，“以罚代治”“以罚代刑”等现象突出^[5]87。最后，修复性命令程序规则的欠缺，导致修复性命令的实施并无严格程序可依，进而造成行政机关和行政相对人的权利义务严重失衡。

其二，生态环境行政命令制度的独立性不足，导致生态环境行政命令附属于行政处罚之中。事实上，这是中国的法制传统。《环境行政处罚实施办法》第11条第1款直接承袭《行政处罚法》第23条的规定，“环境保护主管部门实施行政处罚时，应当及时作出责令当事人改正或限期改正违法行为的行政命令”。最高法院比较分析行政命令和行政处罚时，也将“责令改正或限期改正”限于“行政机关实施行政处罚过程中”^⑭。这就使得行政机关在实践中普遍将各类行政命令附属于行政处罚中。2014年吉林省松原市前郭县环保局和2016年宁波鄞州区环保局均是在实施行政处罚的同时，责令相对人停止违法行为并修复环境。2020年福建省福鼎市在一起毁林案件中直接将《责令生态修复通知书》定性为行政处罚^⑮。这种做法会限制生态环境行政命令制度的独立价值，压缩行政命令的柔性执法功效^[9]，剥夺相对人自行补救生态环境危害后果的机会，导致行政机关与相对人的对立。这也是本文选择以行政命令而非行政处罚作为实现生态环境修复目标的制度工具的原因。

生态环境损害游走在公法和私法之间的属性^[10]，决定了生态环境修复法律目标的实现既可能通过公法规则，亦可能借道私法路径。在私法路径中，应法律授权代表人（检察院、环保组织或行政机关）的民事（侵权）诉讼请求，法院判决责任人实施修复。此时，法院占主导地位，可称此修复为司法修复。而公法规则是指行政机关通过公法执法机制（行政命令或行政处罚）要求相对人修复生态环境，此种修复是为行政修复。两种修复的区别不仅在于二者依据的法律规范有公私法之别，还在于法院角色不同。行政修复的本质是行政机关运用行政权实施的环境规制活动，法院作为辅助者发挥规制制衡功能——通过裁决相对人和行政机关之间的纠纷，保障行政权的合法、合理行使。而司法修复的本质是一种司法权主导的司法控制机制，法院从后位辅助者一跃成为规制替代者，就生态环境修复法律目标的实现享有第一判断权。目前中国法上确立的环境民事公益诉讼制度和生态环境损害赔偿制度，都具有典型的司法修复特征^[11]。在此现实背景下，试图规范建构生态环境修复行政命令制度，在逻辑上就要仔细研究构建生态环境修复行政命令制度的法理和现实基础。

中国目前尚处于制度创设期，司法修复尚未获得无可质疑的垄断地位。相反，立法者在设计生态环境损害赔偿制度时已注意到行政修复的潜在优势，赋予行政机关民事磋商权利^[12]。此外，即便是法院主导的司法修复也日渐重视行政机关在判决执行中的作用^⑯。故有必要比较分析两种修复制度。

第一，行政修复依赖的行政命令具有便捷性、经济性和及时性，有助于及时、快速地处理生态环境损害^[13]。而在司法修复中，行政机关获取违法信息后，要交由法院处理，无形中多了一个信息传递环节，且审判过程繁杂，延长了处理周期，不利于及时进行修复^[14]。司法过程是一个关注程序正义的过程，其主导价值是公正，在公正的前提下，效率必然受到制约——司法认定过程往往复杂且耗时费力^[15]。生态环境损害赔偿制度更是设定了前置的诉前磋商程序，很难保证生态环境修复的及时性。根据欧盟15个成员国提供的494件案例信息，行政修复措施平均持续12个月^⑰。而民事公益诉讼，诉讼时间长和诉讼紧迫性之间始终有矛盾，从一审、二审到再审，短则一两年，长则十几年^⑱。

第二，行政修复具有阶段性、专业性和有效性。生态环境修复不仅涉及各类专业性问题，如损害程度、因果关系确定、修复方案的编制和实施等，还存在明显的阶段性特征，从调查、评估、修复、验收等，不同环节均面临着回应新情势变化的需要。由此，掌握着受损生态环境基线材料并设有常设执法队伍的行政机关，以及行政权自身的灵活性，都决定了行政机关更适合来处理这些阶段性、专业性的问题。事实上，法院自身专业能力不足，在实践中已经引发了很多问题。其一，法院更青睐“修复生态环境”的抽象判决，但这类判决不具有可执行性，对责任人的威慑不足，难以达到审判的预期效果。有研究表明，在调查样本中，有47.5%案件仅做出抽象判决，仅9%的案件对环境修复实效的验收程序进行了裁判^[16]119。其二，关于生态环境修复的实施、监管和验收，地方法院也多“假手于人”。实证研究表明，在判决了验收的案件中，法院判决行政机关负责验收的最多。此举增加了委托代理失灵的风险。最后，行政修复以“行政行为先定力”和公法制裁为保障，执行更具有效性；行政机关在公共利益识别、平衡方面的自主性能力与生态环境修复的公共利益维护目标实现更能有效契合。

第三，行政修复完全涵盖了生态环境损害治理的全过程，其以修复为导向的责任形式，更利于实现对生态环境修复目标。而司法修复易发生由“原地直接修复”遁向“异地替代修复”，甚至“一赔了之”的问题，导致生态环境修复目标被金钱赔偿替代^[17]89。根据实证研究，法院判决适用“替代修复”的案件占59%，判决同时适用“直接修复”和“替代修复”的案件占21%，判决单独适用“直接修复”仅20%^[16]118。另有研究表明，法院做出金钱损害赔偿的判决远超环境修复判决，仅判决实施生态环境修复（包括判决被告不履行修复义务之后再进行损害赔偿）的案件数量占样本的29.6%^[18]。

行政修复相较于司法修复具有功能优势，这已在实践中有所体现，而司法修复在运行过程中因法院自身专业能力有限可能导致生态环境修复目标被“异化”“虚置”。

2010年，《欧洲议会和委员会防止和救济环境损害的环境责任指令的建议》（简称《环境责任指令》）的国内法转化目标完成，标志着欧盟倡导的行政修复制度在成员国落地。在继承指令有关行政修复制度模板的基础上，各成员国规定了结构内容相似、程序大同小异的行政修复制度^⑲。

在民事、行政体制不分的美国，生态环境修复主要通过“民事”诉讼（即自然资源损害赔偿制度）实施^⑳。有学者循此将美国自然资源损害赔偿制度定性为司法修复^[19]272。此观点看似有理、实有不妥。诚然，“自然资源损害赔偿制度是一种融合了侵权、信托和行政法元素的混合物”^[20]，但从制度运行的主导力量来看，行政权始终发挥重要作用。其一，不仅评估过程要遵守法定评估规则，其结论也要制作成行政记录，接受责任人和公众的评论和异议。其二，最终结论在诉讼中具有类似于行政决定的“可推翻的证据效力”^㉑。其三，根据最终的赔偿金，受托人有权变更最初修复方案，并负责监管方案实施。其四，事实上，美国自然资源损害赔偿制度并非生态环境修复制度全部，在有些情形下反应行动中的修复行动可以完全实现修复目标，此时无需启动自然资源损害赔偿制度。根据《超级基金法》的规定，反应行动具有典型的行政执法特征。最后，自然资源损害赔偿制度中的诉讼机制的适用频率很低，95%的案件均通过和解解决。而法院在和解制度中的作用仅限于公共利益的保障者，并非决定者。因此，在美国“以私法手段实施公法任务”的制度架构中，自然资源损害赔偿制度更宜界定为公法规则，是具有民事诉讼“形式”（外衣）的行政执法行动^{[5]83-84[21]280}，并非融入公法元素的“特殊侵权”。质言之，自然资源损害赔偿已非一个完全意义上的司法修复机制，受托人需要与责任方达成自然资源损害赔偿或修复方案，法院作用仅限于保证评估程序或方案的合法与合规^[22]162。

从世界范围来看，目前仅法国确立了实质意义上的司法修复制度。法国新《民法典》中规定了生态环境侵权规则。但其尚处于成长期，实施效果仍有待实践检验。此外，《民法典》并未就如何修复以及修复标准等确立规则，导致法院在处理问题时仍可能要依赖于已有行政修复制度^[23]87。

总之，“损害担责原则”要求生态环境损害责任人承担生态环境修复法律责任。但自利的责任人不会主动修复，各国立法者普遍选择作为公共利益先天代表者的行政机关来敦促责任人实施修复。这是因为，现代国家都被宪法赋加了生态环境保护义务^㉒，且该义务透过行政法体系具化为行政机关的职责^㉓。域外经验表明，行政机关敦促责任人实施生态环境修复的制度工具是行政命令制度，但亦有例外，如法国的司法修复制度。目前中国确立的规范路径类似于法国，是司法修复制度。如此方案不仅与国际趋势相悖，也引发了理论和实践难题。在理论上，行政机关启动司法修复的法理基础不明确，学者在自然资源国家所有权和国家环境保护义务之间争执不休；在实践中，行政机关实施司法修复会与大陆法系国家传统行政执法机制发生适用冲突，引言案件即为例证。事实上，在“管制行政”体制向“混合行政”体制变迁的过程中，私法手段进入公领域，行政机关经私法程序（民事审判）实施修复并非不可行^[24]。但更稳妥的做法是将其定性为公法请求权^[25]186，并理清与传统行政执法机制的关系，否则无法发挥行政的效率优势，也无助于促进公众环保意识的增强。

以行政命令制度实施生态环境修复，面临着多种质疑。其一，行政命令制度无法涵盖生态服务期间功能损害和永久性生态功能损害赔偿；其二，行政命令是行政机关的单方行政决定行为,可能存在对问题考虑不周和对相对人利益考量不充分的情况^[17]82-92；其三，行政命令目前缺乏正式的程序安排。但这些问题都只是立法技术层面的问题，可通过制度设计予以避免。如果仅因为现阶段程序规则不足就直接否认确立生态环境修复行政命令制度的必要性，难免因噎废食。尽管相较于行政处罚和行政强制而言，行政命令是一种相对更柔性的行政管理工具。但它仍要在规范化程序轨道中运行。长期以来，程序规范不健全，在一定程度上导致了现有环境法律规范中那些类似于生态环境修复行政命令的规则并未展现出应有的制度生命力。为体现法律规范的严肃性、权威性和可行性，有必要从程序法视角出发建构一套体系化且具有可操作性的生态环境修复行政命令程序规范。

修复性命令程序的规范化路径有三种方案。第一，修订《环境保护法》，增加“生态环境部门责令修复”规定。之后，修订单行法，统一规范用语，规定“责令修复”条款^[15]134-141。第二，借鉴法国经验，制定《生态损害综合预防与救济法》，规定“生态损害修复”专章，明确行政机关实施修复性命令的程序规则^[26]29。第三，仿照《环境行政处罚办法》，在厘清各类生态环境行政命令的基础上制定《生态环境行政命令实施办法》^[3]82。第一种方案中的单行法和第二种方案中的专门立法都属于实体法，受限于法律文本结构，不宜规定事无巨细的程序性规范，更何况专门化立法进程至今尚付阙如。

相较而言，第三种方案更可行。其一，专门的程序法不受实体法的结构限制，可以规定较为细致的程序规则。从依法行政的角度来看，这将有助于约束修复性命令的实施，并且事先完备的程序规范安排也能为法院审查修复性命令是否合法、合理提供参照系。其二，将《生态环境行政命令实施办法》与《环境行政处罚办法》并列，有利于将行政命令从行政处罚制度中独立出来，为促成二者两相配合奠定基础。其三，修复性命令和其他生态环境行政命令的制度目标虽有不同，但基本程序相似，可纳入统一的程序规则。有学者可能会质疑，“增补一种命令形式是否意味着要随之重构一套程序？”“贸然引入新程序会涉及立法成本、体系臃肿等问题”。然而，行政命令在中国行政法体系中尚不是一种型式化行政行为，中国目前并不存在一套成型的行政命令程序。

程序立法仰赖于实体法的先行修正。因此，立法者应同时采纳第一种和第三种方案，即在《环境保护法》和各单行环境法中做出一般规定的同时，专门制定《生态环境行政命令实施办法》。

生态环境修复行政命令是不利行政行为，从全流程的角度来看，其至少应当包括修复命令的发布程序、修复命令的实施程序、异议程序、修复成本的回收程序，以及相应的制裁程序。

发布程序是首要且最为关键的步骤。行政机关获知损害信息后，要依法定程序和标准判断是否启动修复、确定责任人、选择合理修复措施，并作出命令。该程序涉及以下问题。

其一，修复程序启动标准。达到一定阈值条件的生态环境损害才需要修复，且行政机关资源有限，在修复多种生态环境损害时，应有权决定首先修复的损害^㉔。其二，修复目标或修复标准，以损害发生前的生态环境基线作为修复目标并不合理，也不可行。立法者应授权行政机关结合受损生态环境的规划法目标（当前用途和预期用途）、自然恢复情况、技术可行性、成本效益等因素进行综合考虑。其三，修复措施方案的最终决定权。法律应确保责任人的选择机会，行政机关在确定责任人后有权要求其按期依规定提交修复措施的建议方案^㉕。责任人如不提交，行政机关有权自行决定修复措施。最终方案确定后，行政机关应向责任人作出生态环境修复行政命令，载明最终修复方案^㉖。其四，修复措施的选择应着重保障利益相关方的权利和公众参与。符合规定的利益相关者（例如，环保组织），以及拟采取修复措施所指向土地的所有人都有权提交意见。行政机关亦可自由决定要咨询的人员^㉗。其五，法律应授权行政机关在修复方案实施过程中因情势变化需要自行调整修复措施。

对于行政机关做出的修复性命令，责任人有可能自行或委托专业的第三方实施修复措施，此时行政机关的责任限于对修复措施进行监督和验收评估。但责任人亦有可能明确拒绝或在期限届满后不实施修复措施。此外，还存在一些紧急情况或责任人无法识别的情形，不宜等待责任人修复。对于这些情形，有必要引入代实施机制。各国普遍采用了有着成熟制度经验的行政代履行制度，行政机关可替代责任人实施修复。依“污染者负担原则”，代履行之后，行政机关可通过成本收回程序收回其支出的各种成本。然而，中国法上的行政代履行制度自确立以来就一直不被执法人员看好，导致使用频率极低。根据广东省地级市公布的相关数据显示，2018年只有一件代履行案件^[4]195。一是因为本身规定过于粗糙和原则化。二是理应成为代履行制度启动前提的生态环境修复行政命令制度在现行环境法体系中未得到明确。因此，立法者在确立生态环境修复行政命令一般规则的同时，还要完善可以作为其代实施机制的行政代履行规则，明确代履行的适用条件，启动方式，催告，代履行人的选择，费用确定、缴纳、追偿，权利救济等规则。

生态环境修复行政命令的本质是一种负担行为，法律效果是为责任人施加修复受损生态环境的法律义务，且以行政处罚和行政强制为保障，对相对人的权益构成直接影响。因此，允许责任人异议是各国的普遍选择。例如，在英国，允许责任人在收到修复责任通知和修复措施决定之日起28日内向国务大臣提出申诉^㉘。在法国，责任人可在收到决定通知之日起2个月内向行政法院提出申诉。这是一种与越权诉讼相对应的完全诉讼，行政法官可以修正或推翻系争行政决定。在荷兰，不仅责任人，且利益相关方均可在6个星期内就行政决定提出异议^㉙，异议途径包括向行政部门提出申诉和向行政法院提出异议诉讼。具体到中国，立法者附属于行政处罚中的行政命令并非一种独立的具体行政行为，导致相对人异议只能通过复议，无权诉讼。本文认为生态环境行政命令独立于环境行政处罚，因此亦应允许相对人通过行政诉讼异议。此外，由于生态环境修复涉及公共利益，立法者应将异议权扩展至利益相关方，包括修复措施所在场地的权利人、环保组织，甚至是参与了行政决定公共评议程序的第三人。至于中国行政法中普遍适用的异议期间不停止执行原则是否适用，需要立法者结合具体情形进行裁量。

生态环境修复会产生一系列成本支出，包括评估损害和选择修复措施方案的成本，实施必要预防和修复措施的成本（包括代履行费用），以及其他附属成本，例如数据收集成本、监测和监管成本等。污染者负担原则要求责任人负担前述成本。欧盟《环境责任指令》明确了污染者负担原则，规定行政机关可以要求责任人支付这些成本^㉚。并且，对于未及时报告行政机关自身享有责任抗辩理由的责任人，也有权在修复措施完成后收回相应成本^㉛。但以何种程序收回成本，指令授权成员国自由裁量^[27]318。各国基于不同的法制传统采纳了不同程序。英国采纳了财产抵押制度^㉜；法国采取了“环境押金+民事诉讼”双轨制度^[28]；荷兰规定了令状制度^[29]；在无因管理和不当得利的框架下，德国通过民事诉讼收回代履行费用^[18]。中国代履行费用通过申请法院强制执行，弊端在于无法保障相对人的异议权。本文建议采纳成本回收民事诉讼程序，但为避免责任逃逸和财产转移，行政机关有权在修复启动或完成前，动用行政强制措施或要求责任人提供财务保证（例如设定财产担保）^㉝。如此有助于责任人参与修复措施过程，促进其与行政机关的“公私合作”。此外，成本回收程序规则还需要明确这几个问题。

第一，行政机关在启动成本收回程序之前，要进行成本收益分析，如果实施成本与可收回收益之间不成比例或责任人无法确认，行政机关有权决定不收回或仅收回部分成本。第二，拟收回成本应包括修复过程中涉及的各类成本，但不宜纳入公务人员的工资，除非额外聘请人员。此外，实践中，责任人经常以缴纳了环保税、行政罚款或刑事罚金为由主张减轻或不承担修复费用。笔者并不认同。这些费用性质有别，不宜混淆。环保税是责任人就利用环境容量支付的对价补偿，行政罚款和刑事罚金是国家对责任人违法行为的公法制裁，而修复费用是对责任人造成的生态环境损害的民事填补。但由于生态环境修复所需资金规模巨大以及责任人生产行为的社会性，立法者应建立健全生态环境修复的社会化机制，积极发展保险和基金等以分散成本。第三，对于多个责任人之间的成本支出追偿，法律应允许对成本支出承担超额责任的责任人向其他责任人追偿、收回成本支出。

生态环境修复命令是不同于行政处罚的一种基础性行政行为。有必要对责任人违反修复性命令的行为设定罚则。各国采纳的罚则种类和严厉程度不一。例如，在英国，对责任单位或个人的命令违反行为设定了刑罚规则^㉞。在法国，对责任人的命令违反行为处以6个月的监禁和罚款。法国法还允许法院延迟做出判决并责令责任人履行修复性命令，且可以施加按日计罚^[28]。目前中国法中的行政命令并非独立的行政行为，附属于行政处罚，法律实践中的“行政机关责令修复”也多规定在行政处罚决定书之中，不少地方行政机关直接将责令生态修复定性为行政处罚。本文主张将行政命令独立于行政处罚之外，立法者便应考虑如何衔接二者，借鉴域外经验，笔者建议采前置方案——将生态环境修复行政命令作为行政处罚的前置程序。此方案可在相对人和行政机关之间塑造一种和谐关系。为提高制裁效果，法律可考虑引入按日计罚，必要时设定行政刑罚。

目前中国已建构了包括行政修复、司法修复、政策修复三种制度在内的多元化生态环境修复制度体系。三种修复制度的性质虽有不同，但在范围、目标和效果上可能存在交叉或重叠^㉟。不同主体对修复的预期目标会因为职责、利益、能力考虑不同而存在差异。为了促进各种修复协调一致，有必要从法律规范层面理清三者之间的关系。

司法修复和行政修复都要求修复方案以整体生态系统为导向，但实践中二者均是个案式修复，适用范围相对较小，例如一块受污染的农用地或建设用地，因滥采河沙导致河堤水土流失，因滥伐林木破坏的林地等。而政策修复的覆盖范围更广，一般是针对某行政区域内特定生态系统（例如，草原、森林、湿地等）或全域生态系统的修复，例如中国开展的山水林田湖草海综合修复。政策修复虽然也强调市场化，但主要由政府提供财政支持，而司法修复和行政修复践行的是“损害担责原则”。由于依托于各种保护和修复工程措施开展，政策修复会与其他修复制度在适用范围上发生重叠。这就意味着，政策修复的实施过程很可能会诱发“责任逃逸”问题——导致本应通过个案修复追责的案件被淹没在国家或地方政府的“统一规划”中，不利于“损害担责原则”的贯彻落实。因此，法律应明确政策修复要严格贯彻“统一规划”“损害担责”原则，并辅之以制度设计。

其一，政策修复应以规划为依据，政府同一时空环境内的不同政策修复规划，应遵循“小单元服从大单元，小系统服从大系统”的协调原则^[4]194。其二，政策修复规划应包括对拟修复范围内生态环境进行本底调查的内容，对于责任人明确的情况应依法启动行政修复或司法修复，避免责任逃逸。其三，政策修复规划要考虑已有个案修复活动的效果，尽量形成制度合力。当资金不足时，优先考虑未经行政修复或司法修复的生态环境；资金充足时，对个案修复过的生态环境实施补充修复。

2020年中国《民法典》第1234条和第1235条为双轨制司法修复制度提供了实体法上的依据。在此背景下，立法者要构建行政修复制度，必须考虑如何衔接行政修复制度与司法修复制度。

就行政修复制度和行政机关启动的司法修复制度的关系，目前学界主要有三种观点。王小钢等支持“并行说”：“行政机关既可选择开展生态环境损害赔偿磋商和诉讼，又可选择以履行行政职责方式来追究责任方的生态环境损害责任，如何选择属于行政机关的自由裁量”^[30]35。张宝提倡“优位说”：“适用程序上应当首先由生态环境部门采取‘责令修复+代履行’机制进行公法救济，无法修复时由自然资源部门进行金钱索赔，赔偿金用于替代修复”^[5]91-93。李挚萍则持“适用范围限定说”：“基于责令生态环境修复具有的指令性、应急性、直接性和个体性等特点，其主要适用于违法行为导致的分散、小型污染场地和生态破坏场地的修复”^[4]193。笔者认为，“优位说”更可行。

“适用范围限定说”将范围限于应急性修复，忽略了修复性修复，不当限缩了生态环境修复行政命令的制度功能，且与国际实践不符。“并行说”从短期来看具有可行性。“生长与变化是法律发展的法则”，对于尚处于立法经验积累期的中国，“并行说”更利于在实践中探索总结不同制度的功能优劣。但“并行说”并未从根本上解决制度重叠的问题——行政机关可否同时实施两种修复，存在疑问。“优位说”的实质是要确立行政修复制度的优先顺位，但其并未回答由谁来判断是“无法修复”还是“可以修复”，如果生态环境主管部门和自然资源主管部门意见不一，法院可否裁判？行政机关是启动行政修复还是司法修复，取决于立法者的安排。对于法律明确授权行政机关针对特定生态环境损害实施行政修复的情形，除非通过行政修复不足以实现充分修复受损生态环境的目标，否则行政机关不宜直接启动司法修复。这种进阶版的“优位说”，要求法院在受理行政机关提起的司法修复诉讼时，尽到必要审查职责，确定行政机关通过行政命令实施的行政修复已经无法充分实现修复目标。此方案背后有明确的法理基础作为支撑——尽管一套有序的公法制度体系值得尊重（行政权应优位于索赔诉权），但“权力分立与制衡”的基本原则要求司法权有权力也有义务对行政权施加约束。此外，该方案也有域外法律实践的支持——荷兰法上的“侵犯性检验标准”^㊱[31]313。事实上，中国实践中亦有地方为司法机关受理生态环境损害赔偿诉讼设定了行政执法（行政处罚）的前置条件^㊲。

至于行政修复制度和以环境民事公益诉讼制度为载体的司法修复制度之间的关系，涉及立法者对法律公共实施与私人实施的定位问题。各国在“反公害法”领域日益重视私人实施，美国和欧洲国家不断赋予环保组织行政公益诉讼资格，并且越来越多国家赋予环保组织起诉污染者的公益诉讼资格，例如法国、荷兰，美国甚至允许公民起诉。但在生态环境修复问题上，各国却对环保组织的公益代表能力普遍持怀疑态度。美国自然资源损害赔偿制度不允许公民对责任人提起诉讼，公民只能通过公民诉讼迫使受托人采取行动。根据欧盟《环境责任指令》的规定，环保组织无权直接对责任人发起民事诉讼，只能通过请求或行政诉讼敦促行政机关行动。由此可见，就纯粹生态环境损害（生态环境修复）而言，无论欧洲大陆还是美国，私人实施始终被定位为补充执法，并未改变公共实施的主导地位。其背后的法理是“行政机关的公共利益代表能力优先于环保组织”^㊳。2014年中国《环境保护法》推动了公益诉讼的发展，但参与诉讼的环保组织仅占可提起诉讼环保组织总数的5%^[32]60。鉴于此，立法者应在两者之间建立辅助性衔接机制。

其一，环保组织和检察机关可通过行政公益诉讼督促行政机关依法启动行政修复制度。具言之，环保组织和检察机关有权“请求”或“建议”行政机关实施修复性命令，对于行政机关不作为或不正确履行职责时，二者均有权依法提起行政公益诉讼。其中，不正确履行职责的情形包括修复措施选择不合理、命令程序未充分保障利益相关方和第三方的参与权，以及修复措施未完全实施，或法定修复目标未充分实现等。其二，对于行政机关不作为或实施生态环境修复行政命令制度后仍有剩余的生态环境损害（即新发现的损害），应保留环保组织和检察机关直接针对责任人提起民事公益诉讼的资格。此诉权是现有法律已赋予的，不宜直接剥夺。为了避免对行政权的不当干扰，应借鉴检察机关诉前通知规则，确立环保组织的诉前通知规则。

生态环境修复已经成为环境法的发展目标。不同国家选择的生态环境修复制度载体并不一致，总体趋势是依赖于行政机关主导的法律的公共实施，其具体制度载体是生态环境修复行政命令制度和/或司法修复制度。基于行政执法疲软和公法规则的不完善，在司法能动主义的推动下，目前中国法采取了司法修复制度。但这种越过行政修复制度而将实现生态环境修复目标寄托于司法权主导的司法修复制度的做法，在理论界备受争议，也引发了一系列实践难题，致使不少学者开始重申要复兴行政修复制度。既有研究多从理据方面论证构建生态环境修复行政命令制度的正当性和合理性，但却相对忽略了制度的规范建构（尤其是程序规范）以及与其他修复制度的衔接机制。在借鉴域外经验的基础上，立法者应确立生态环境修复行政命令制度在多元化生态环境修复制度体系中的主导地位，并辅之以相应的程序性制度安排，以实现对生态环境修复行政命令的适法性控制。